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COLABORACIONES
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LA
BIOTECNOLOGÍA Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD
por
la Dra. Liliana A. Matozzo de Momualdi (*)
Publicado
en:
El
Derecho, Nro. 8959, del 13 de marzo de 1996;
En
los Cuadernos de Bioética del Grupo de Investigación en
Bioética
de Galicia, Vol. VII, nro. 25, 1ra., 1996;
En
Web de la Comisión de Legislación Sanitaria y Derecho Médico
de Uruguay, en octubre de 1999, http://www.smu.org.uy/dm/revistaDM/biotec-matozzol:htm
En
Derecho Org Argentina, el 1 de junio d
l.
DOCTRINA DE LOS DERECHOS BIOLOGICOS
A
raíz del avance de la tecnología sobre la evolución biológica
natural de las especies y del medio ambiente, es necesario
establecer en el Derecho, la categoría de los "DERECHOS
BIOLOGICOS" de las personas y de la especie humana como
tal, y de arbitrar los medios legales y la formación de la
conciencia pública necesaria para lograr su protección
eficaz.
La aplicación de las nuevas técnicas de recombinación
artificial de materiales genéticos provenientes de organismos
vivos, llamada ingeniería genética, y de otras que tienen
estrecha vinculación con ésta, tales como, la biología
molecular, las técnicas de procreación médicamente asistida
y de reproducción artificial, la clonación, la producción
de quimeras, seres mosaicos o híbridos, la partenogénesis,
la ectogénesis, las técnicas de diagnóstico prenatal y
terapia génica, las de diagnóstico genético en general, la
biotecnología, la biomedicina, la terapia fetal, la
inmunoterapia, los transplantes, la sicocirugía, el diseño
de proteínas sintéticas, etc... suscita gran inquietud.
La biotecnología en la actualidad tiene la aptitud de
conmocionar los ámbitos genético, biológico, social, ético
y jurídico en orden al origen, transmisión, conservación y
finalización de la vida.
Es innegable que muchas de las técnicas mencionadas
ofrecen un gran potencial industrial y agrícola que podría
ayudar a resolver los problemas mundiales de producción
alimentaria, de energía y de materias primas.
La genética clásica contribuyó en este siglo a
desarrollar métodos de selección muy útiles para obtener
razas cada vez más perfeccionadas, e innumerables especies
vegetales ya han pasado por las manos de los biólogos
moleculares.
Por otro lado, reina además cierta incertidumbre en
cuanto a las incidencias de la investigación experimental
sobre la salud, la seguridad y el medio ambiente, que se
traducen en conflictos y consecuencias jurídicas, sociales y
éticas de largo alcance, producidas por la posibilidad de
conocer y de manipular las características genéticas
hereditarias de un individuo y con ello conducir los destinos
de toda la humanidad.
No cabe duda que la libertad de investigación científica
y aplicación de conocimientos adquiridos en estas reas, entrañan
deberes y responsabilidades, en lo que concierne a la salud y
a la seguridad de las personas y del medio ambiente vital,
reclamándose una eficaz protección contra los riesgos que
implica la manipulación de microorganismos y organismos en
general.
En nuestro país, como en tantos otros, no hay leyes
que regulen estas prácticas, ni que garanticen los derechos
esenciales de los sujetos involucrados en ellas: embrión
humano, científico, médico, mujer fecundada artificialmente,
enfermo, discapacitado, etc...
Las actuaciones biotecnológicas, biocientíficas y
sicobiomédicas sobre las personas han atraído en este último
tiempo el interés de juristas y legisladores, y no son pocos
los ámbitos académicos y profesionales que han organizado
Comisiones de Bioética ad‑hoc para realizar
evaluaciones interdisciplinarias.
Por las razones expuestas, he elaborado la Doctrina
de los Derechos Biológicos, entendiendo por tales "a aquéllos cuyo goce es reconocido a las personas
en cuanto son sujetos protagónicos y responsables de la
evolución biológica natural de la especie humana y de su
medio ambiente".
El Estado tiene la obligación de garantizar su
ejercicio, su defensa y reparación cuando hayan sido violados
por otros particulares o por el Estado mismo.
La protección de estos derechos es esencial para
preservar el futuro biológico de la humanidad, por lo que serán
ejercidos por todas las personas, por sí o a través de sus
representantes legales, desde el acto mismo de la concepción
y hasta la muerte natural.
Incluyo en la categoría de derechos biológicos, a los
siguientes:
a)
el derecho a la vida,
b)
el derecho a nacer,
c)
el derecho a gozar de salud física y síquica,
d)
el derecho de gozar de integridad física y síquica,
e)
el derecho al
mantenimiento y preservación de los
vínculos paterno
filiales y
fraternales,
f)
el derecho de ser
concebido, gestado, alumbrado y criado dentro de una familia,
basada en la unión de varón y mujer, y en su defecto, ser
adoptado en las mismas condiciones,
g)
el derecho de
disfrutar del primer medio ambiente humano natural, el seno
materno,
h)
el derecho de ser
tratado en condiciones de igualdad,
i)
el derecho a la
intimidad,
j)
el derecho de
recibir información adecuada a su nivel de comprensión sobre
las modalidades, necesidad, resultados y tiempo de curación
esperados, contraindicaciones y efectos adversos posibles de
todas las actuaciones que deban practicarse sobre su salud
sicofísica,
h)
el derecho de
expresar un consentimientodebidamente
informado sobre los
aspectos relacionados en el punto
j),
el
derecho de gozar
de una identidad genética, biológica, social y jurídica
indiscutibles.
2.
EL DERECHO A LA IDENTIDAD.
DERECHO
BIOLOGICO ESENCIAL DEL NIÑO.
El derecho a la identidad es el que tiene más estrecha
relación con el derecho a la vida, porque al comenzar a ser,
se tiene el derecho de ser reconocido como tal.
¿Cómo se puede violar el derecho a la identidad de un
niño?
Cambiándole el nombre, la edad o la familia de
pertenencia. Obligándolo a vivir una vida que no le
pertenece, y privándolo de vivir su propia vida. Negándole
el derecho de conocer su propia historia y su linaje. Condenándolo
a perder su destino y desgajando su aporte del proyecto de
construcción de la humanidad.
Cualquier menoscabo a la identidad, se traduce en una
ofensa a la sociedad entera y a las esperanzas del hombre.
Imposible será intentar borrar la lamentable
experiencia de los niños desaparecidos durante el proceso de
reorganización nacional, muchos nacidos en cautiverio, con
identidades adulteradas, mediante el registro con nuevos datos
filiatorios, o mediante adopciones ilegítimas.
El niño tiene el derecho de vivir con su familia de
sangre, razón por la cual, nuestro sistema jurídico plasma
el principio de la verdad biológica y el derecho a la
identidad en todo su concepto, admitiendo las pruebas genéticas
en la indagación de los vínculos familiares.
La Convención sobre los Derechos del Niño ‑Ley
23.849, en su artículo séptimo consagra el derecho del niño
de conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, y la
obligación de los Estados Partes de velar por la aplicación
de este derecho, de conformidad con su legislación nacional.
En su artículo octavo establece que los Estados Partes
se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluidos nacionalidad, nombre y relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
Agrega en el mismo artículo que cuando un niño sea
privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad
o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar
asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente
su identidad.
La biotecnología aportó nuevos elementos para indagar
y establecer con cierto grado de certeza, la identidad genética
de las personas.
El Banco Nacional de Datos Genéticos, creado por Ley
23.511, brinda asistencia técnica para esclarecer genéticamente
vínculos biológicos cuestionados en sede judicial o a nivel
particular, en especial a raíz de la desaparición de niños
ocurrida durante la última Dictadura Militar que vivió
nuestro país.
3.ANONIMATO
DEL DONANTE DE GAMETOS
EN
UNA FERTILIZACION ASISTIDA. CAMBIO DE IDENTIDAD.
LA
FICCION DEL HIJO PROPIO
Cuando
algunos de los equipos médicos especializados en fertilización
asistida se refieren a las ventajas de la donación de gametos
ante la anovulación de la mujer o la oligospermia o
azoospermia masculina, insisten en la conveniencia de mantener
el anonimato del donante.
"El donante no tiene intención de procrear",
agregan. Pero, no es lo mismo donar sangre o un órgano no
reproductor, que un ovario, semen u óvulos.
Estos elementos del cuerpo sin duda serán utilizados
para concebir seres humanos.
Los padres que emplean gametos de un tercero en la
concepción de un hijo, están alimentando "la sicosis
del hijo biológicamente propio", siendo que ese hijo no
será genéticamente hijo de esa pareja, sino de otra, y vivirán
la ficción del vínculo biológico hasta que la verdad aflore
si duda en forma traumática.
Estos padres, en general rechazan la idea de la adopción,
aludiendo a menudo al "mito de la sangre extraña",
pero no vacilan en concebir un hijo con la participación biológica
de un extraño.
4.
DUDOSA LEGITIMIDAD DE LOS BANCOS DE GAMETOS. VIOLACION
DE
LA IDENTIDAD GENETICA DEL NIÑO Y ALTERACION
DE
LAS RELACIONES PERSONALES Y FAMILIARES.
Los Bancos son
lugares de oferta y demanda de bienes con un indiscutible
contenido económico.
Algunos de los equipos médicos aluden a la donación
de gametos como un gesto solidario de quien regala algo que le
sobra para que otros tengan la posibilidad de ser padres.
En realidad, la donación como tal, no existe. El
donante cobra por la entrega de sus gametos, y la pareja que
los recibe, también debe pagar por ellos.
El médico media entre la oferta y la demanda.
Hace un tiempo, llegó a mis manos una publicidad de
una empresa argentina que realiza criopreservación de semen,
llamada Cryobank (Banco de congelación), donde se refería a
la paternidad diferida, inseminación artificial y servicios
de andrología.
Según esta publicidad, este banco es un "banco de
semen social y éticamente responsable y comprometido a
mantener los criterios estrictos establecidos por el avance
científico y tecnológico". Aún no puedo acertar a
definir que es un "banco de semen social y éticamente
responsable".
Cabe recordar que no hay legislación específica que
prohiba la existencia de Bancos de Semen, a pesar que el
Proyecto de Fecundación Asistida presentado por el Dr. Carlos
Ruckauf en l993 (tratamiento parlamentario nro. 81 de ese año),
y que he elaborado, lo prohiba expresamente. En igual modo se
ha expedido la Comisión Nacional para el Estudio de la Relación
de la Biociencia y los DDHH del Ministerio del Interior, cuya
Presidencia ejercía desde su creación en 1994 hasta su
cierre en 1996.
Para determinar el potencial fértil del semen se
realiza una prueba de congelamiento y descongelamiento. Si es
satisfactoria se procede a congelar un mínimo de dos a tres
muestras que se almacenan divididas en recipientes separados,
cada uno de los cuales puede ser utilizado para inseminación.
El tiempo necesario para criopreservar las muestras es,
en general, de cinco a siete días y se lleva a cabo durante
los días previos al inicio del tratamiento.
Estos tiempos no son suficientes para determinar si el
semen es portador de enfermedades de transmisión hereditaria.
El Cryobank cuenta con "UN POOL DE DADORES
ANONIMOS DE FERTILIDAD COMPROBADA" que han completado una
"extensa evaluación genética y médica, con especial
atención a las enfermedades infecciosas de transmisión
sexual".
Desconozco si la Autoridad Sanitaria ha establecido un
standard de exámenes a los que debe someterse a los gametos
para determinar su admisión con fines procreativos, o si
estos exámenes son practicados y evaluados por los dueños
del Banco.
Si el ser concebido hereda una enfermedad o tiene
alguna discapacidad, ¿esto habilitara al receptor a demandar
al Banco en cuestión por incumplimiento contractual? Es un
contrato de servicio? ¿o de resultado? ¿El niño nacido con
fallas se devuelve?
Agrega el Cryobank que las pacientes embarazadas pueden
reservar muestras del mismo código del donante para otros
embarazos futuros. Para ello deben comunicárselo al Cryobank
a la brevedad y formalizar la reserva.
¿El Cryobank tendrá idea y se hará responsable por
la cantidad de hijos del mismo donante que estarán naciendo?.
Porque si se puede reservar el código del donante y
muchos padres quedaron conformes con el "producto",
tendrán mayor demanda del mismo donante.
El parentesco es un impedimento para contraer
matrimonio. ¿Esos niños cuando crezcan y estén en edad de
casarse, gozarán del derecho de saber si la persona con
quienes van a casarse ha sido concebida con semen del mismo
Banco? ¿Y si descubren que es cierto? Es más, ¿sus padres
les confesarán que acudieron a un banco de semen para
concebirlos porque se negaban a adoptar?
Es más, si un hombre conoce una mujer a quien le lleva
dieciocho años de diferencia de edad, y desea casarse con
ella, y este en su pasado pagó su carrera universitaria con
los ingresos de la venta de su semen, ¿cómo enfrentará la
situación llegado el caso en que la mujer le diga que fue
concebida con semen de donante, o si lo descubren después de
casarse y tener hijos?
Lo que tan prolijamente nuestra ley de matrimonio civil
previno, lo imponen la crisis de la razón médica y la
sicosis de algunas parejas estériles potenciada por la falta
de ética de algunos profesionales de la salud y la ausencia
de un marco legal específico que prohiba esta forma de
procreación.
En conclusión, la donación de gametos es un violento
atentado al derecho a la identidad genética del niño, que
puede ocasionarle a lo largo de su vida situaciones sicológicas
muy dolorosas de dudosa recuperación e inestabilidad social y
jurídica.
Sumado al hecho de que sus padres lo hicieron parte de
la "ficción del hijo propio", que fue producto de
un contrato de compraventa de gametos, que le negaron el
derecho de conocer su historia, su pasado, su identidad genética,
y que tendrá hermanos desconocidos transitando caminos tal
vez comunes, quizá
lo obliguen a aborrecer la familia que ha constituido en la
ignorancia de tales hechos, conduciéndolo hacia un trágico
final.
El interés del menor y su seguridad priman sobre los
derechos de las parejas estériles que pretenden acudir a la
donación de gametos para satisfacer sus "deseos de
hijo".
La responsabilidad médica debe contemplar los derechos
del niño y no recomendar el uso de gametos de donante.
5.
CRIOCONSERVACION DE EMBRIONES. LA GRANJA BAJO CERO
Las
bombonas de nitrógeno líquido de muchos centros de
fertilización asistida contienen cientos de embriones (niños
de microscópico tamaño) congelados a más de ciento sesenta
grados bajo cero.
Más del cincuenta porciento de ellos morirá al ser
descongelados. Otros sufrirán efectos mutágenos a causa de
la radiación de fondo. Otros serán desechados por haber
pasado un tiempo prolongado sin definición de su destino.
Para asegurar el éxito de los tratamientos de FIV
(fecundación in vitro) se conciben mas embriones de aquellos
que serán transferidos a la mujer. Se eligen los mejores, se
intenta una transferencia, y los demás son
"criopreservados para no ser destruidos", a la
espera de ulteriores transferencias, o mejor destino.
Lo cierto es que muchas mujeres al tener éxito en la
primera transferencia y con mas razón si nace mas de un niño,
jamás reclamarán la transferencia de los "otros hijos
biológicos" que están congelados.
Los médicos hacen firmar a las parejas formularios de
"consentimiento informado" donde pactan el destino
de estos niños: si los donarán, los desecharán, los ofrecerán
para investigación científica, etc.
Esta gente parece ignorar que las convenciones
particulares no pueden derogar normas de orden público. La
legislación constitucional que establece la protección de la
vida desde el momento mismo de la concepción, coincide con el
derecho implícito de toda persona a vivir y a ser tratada con
dignidad. Congelar una persona no es tratarla con dignidad.
Cosificar a una persona como parte de un contrato de donación
es una aberración jurídica. Permitir que los padres biológicos
de un niño firmen un "consentimiento informado"
autorizando congelar a sus hijos, donarlos como cosas, o
entregarlos para investigación, es simplemente siniestro.
Hijos nacidos por estas técnicas tendrán el derecho
de indagar cuál fue el destino de sus hermanos, ya que los unía
un "vínculo biológico fraternal" al ser concebidos
todos con el mismo material genético. ¿Qué les dirán a sus
padres frente a la selección efectuada y al destino
encomendado a sus hermanos "sobrantes"?
A estos niños se les alteró su identidad familiar, ya
que sus hermanos no pudieron tener la oportunidad de nacer a
pesar de haber sido concebidos todos en una misma ocasión.
Debería prohibirse la congelación de personas y debería
buscarse una solución humanitaria para esos miles de
embriones que duermen el sueño del nitrógeno líquido.
Tal vez, después de efectuar una correcta identificación,
y manteniendo activos sus derechos alimentarios y
hereditarios, puedan ser orientados hacia la adopción
prenatal, tratando además de no separar a los
embriones‑hermanos que podrían ser transferidos a la
misma mujer, para intentar respetar en algo el vínculo biológico
fraternal creado por el hombre intencionalmente, para luego
ser despreciado.
Si después de la congelación, un embrión llega a
vivir, se habrá alterado su edad genética, su ubicación en
el tiempo y espacio, su desarrollo sicofísico, su lugar en el
mundo y en la historia de la humanidad.
6. IDENTIDAD SEXUAL
Y SELECCION PRENATAL DE SEXOS.
Los gametos
pueden ser manipulados de modo de determinar el sexo del niño
que será concebido.
También puede determinarse el sexo del embrión
concebido mediante la extracción de una célula, a poco de
ser concebido, y cambiar ésta por otra para alterar su
identidad sexual.
En ambos casos, se está violando el derecho a la
identidad sexual genética.
La Federación Internacional de Ginecología y
Obstetricia ha emitido una serie de recomendaciones éticas al
respecto: "El
uso de la selección preconcepcional del sexo para evitar
trastornos genéticos ligados al mismo, constituye una
indicación completamente justificable sobre bases médicas".
Tan aberrante práctica, no encuentra sustento en el
fin de prevenir enfermedades genéticas.
No cabe aquí citar el feticidio por cuestiones de
sexo, costumbre de muchos países, especialmente China e
India.
7.
LA PARTENOGENESIS. ALTERACION DE LA
IDENTIDAD
GENETICA Y BIOLOGICA Y EL
REASEGURO
PARA EL CONTROL DEMOGRAFICO
A través de
la estimulación química o térmica de un óvulo, se puede
inducir el desarrollo de un individuo, que será de sexo
femenino y estéril, sin aporte genético masculino: una niña
concebida sin aporte de un padre biológico.
Su identidad genética
y biológica es alterada descaradamente, ya sea para
controlar el crecimiento demográfico, o para "fabricar
una raza de mujeres productivas" para cumplir
determinadas tareas, muy alejadas de las conocidas de mujeres,
esposas y madres.
8.
LA SUBROGACION DE UTEROS. LA
VIOLACION DEL DERECHO A LA IDENTIDAD FAMILIAR
Y
A DISFRUTAR DEL PRIMER MEDIO AMBIENTE HUMANO NATURAL:
LA
PANZA DE MAMA
Regresando
a modas esclavistas y serviles, se pretende que ciertas
mujeres trabajen de "incubadoras humanas" para
gestar hijos para otras que no puedan o no quieran hacerlo.
El niño será gestado en un útero diferente del de
aquella que lo recibirá y que ha contratado por el servicio,
y sufrirá el trauma de interrumpir el desarrollo de afectos
prenatales con la mujer portadora que lo alimentó por nueve
meses y que lo acompañó a nacer.
Un capítulo aparte merece la ectogénesis, que implica
provocar el desarrollo fetal de un embrión en un útero
artificial, hasta una edad gestacional determinada.
¿Cuánto más permitiremos que se haga a un niño?
9.
EMBARAZO MULTIPLE Y REDUCCION EMBRIONARIA.
VIOLACION
DE LA IDENTIDAD FAMILIAR.
Algunas
mujeres cuando se enteran que a raíz de una técnica de
fertilización asistida tienen un embarazo múltiple, plantean
a su médico efectuar una reducción embrionaria, práctica
que está permitida legalmente en algunos países.
En nuestro sistema jurídico, es un aborto.
La Federación Internacional de Ginecología y
Obstetricia ha emitido una serie de recomendaciones éticas al
respecto: "La
reducción selectiva de un embarazo múltiple no es un
procedimiento abortivo porque su intención es que la gestación
continúe. Puesto que la interrupción de un embarazo por
anomalía fetal severa es considerada éticamente
justificable, los mismos principios ticos se aplican a la
reducción de un embarazo múltiple en el cual, uno o más de
un de los fetos es anormal".
Debo aclarar que la FUNDACION FORD impulsó y patrocinó
estas "declaraciones éticas" de la FIGO.
Me pregunto ¿qué sentirán los embriones restantes
cuando, dentro el mismo útero, a unos se les punza la base
del cráneo o el corazón para que después de una terrible
agonía, dejen de respirar y se los extraiga?. ¿Qué sentirán
hacia esa mamá que los albergará y abrazará contra su pecho
cuando nazcan, después de haber asesinado a sus hermanos? ¿Podrán
confiar en ella?
10.
LA INGENIERIA GENETICA Y LA VULNERABILIDAD DE LA
IDENTIDAD
BIOLOGICA
DE LA ESPECIE HUMANA
La transgenia,
concepción de seres con aporte genético de diferentes
especies, nos puede conducir a convivir con seres mutantes en
una próxima generación.
La clonación, la partenogénesis, la manipulación de
microorganismos patógenos y otras técnicas de ingeniería
genética, alteradoras del patrimonio genético del hombre y
del resto de las especies, enfrentan al hombre con la reflexión
del “¿hasta dónde?". Y si ese “¿hasta dónde?”
no llega pronto, el mundo del futuro no rondará cerca del
paraíso, sino más bien del infierno.
11.
LA CRISIS DE LA RAZON MEDICA.
LA
MEDICINA DEL DESEO.
La crisis de
los valores humanos llevó en muchos casos a cambiar el
sentido de la obligación médica y científica de curar y
proteger la vida, por aquel de satisfacer el deseo individual
o el determinado por móviles económicos.
Se impone un trabajo humanizante en la ciencia y la
medicina basado en lineamientos bioéticos que privilegien la
dignidad humana frente al concepto de "calidad de
vida" impuesto por los organismos internacionales.
El modelo de la bioética anglosajona, con base en el
utilitarismo, la beneficencia, la autonomía, la justicia, la
virtud, los derechos y obligaciones de respeto y la
benevolencia, y los dilemas morales y los conflictos de
valores, ha alterado nuestra identidad cultural. Nos está
haciendo equivocar el camino.
La identidad del niño y de la humanidad en general,
encontrará protección, en la medida en que volvamos a las
fuentes de nuestro derecho, y fortalezcamos a la familia,
verdadera cuna biológica del hombre y arca guardadora de los
valores que hicieron grande a nuestro país.
(*)
Dra.
LILIANA A. MATOZZO
Abogada especializada en Bioética.
Ex-Coordinadora Ejecutiva de la Comisión
Nacional de Biociencia y DD.HH. del Ministerio. del Interior
(l994-l996) y Presidente de
FUNDACIÓN PROA A LA VIDA
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