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COLABORACIONES
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LA SITUACIÓN DE LOS CREDITOS PRIVADOS FRENTE A LA
PESIFICACION
Por el Dr. José Mariano Maltese (*)
INTRODUCCION
Para
entender el sentido jurídico en que se sustenta este tipo de
negocios, tenemos que recurrir al “contrato de mutuo.” En
el caso, se destaca que uno de los elementos esenciales del
contrato de mutuo es la suma de dinero prestada que
salió del patrimonio del acreedor y se incorporó al
patrimonio del deudor en una relación de debe y haber, otro
elemento es la moneda en que se pactó y el tercero es
el plazo de devolución.
En algún
sentido la doctrina ha manifestado que La ley Nº 25.561
consagró una suerte de declaración legislativa genérica de imprevisión
sobre las relaciones de derecho privado (conf. Palacio,
Lino Alberto, “Sobre la denominada inaplicabilidad de la
denominada pesificación de las obligaciones en mora al
6-1-02", en rev. La Ley, del 22-8-02, pág.1/4).
Esta
ley, plantea que “las
prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgación
de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre
particulares, sometidos a normas de derecho privado, pactados
en dólares u otra moneda extranjera o en los que se hubiesen
establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda
extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulación”, y
determina tres puntos importantes :
1)
la cancelación en pesos a la relación de cambio UN
PESO ($ 1) = UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1), en concepto de
pago a cuenta ;
2)
las partes negociarán la reestructuración de sus
obligaciones recíprocas, procurando compartir de modo
equitativo los efectos de la modificación de la relación de
cambio, durante un plazo no mayor a CIENTO OCHENTA (180) días,
y
3)
de no mediar acuerdo entre las partes, las mismas
quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación
vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los
tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este
caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta
ni la acreedora negarse a recibirlos.
Este artículo es
de una gran trascendencia, ya que determinó la pesificación
a razón de U$S 1 = $ 1 de las deudas originarias en Dólares
y obligó a las partes a pagar y recibir, respectivamente,
dinero a cuenta por 180 días
La
pregunta que entonces que cabe hacerse es
¿que sucede si acreedor y deudor no se llegan a un
acuerdo?
El plazo que se
establecía para la negociación (180 días) está mas que
cumplido, con lo cual la ley prevé la realización de una audiencia
de mediación, y si no se obtiene un resultado
satisfactorio quedará la vía judicial para “dirimir sus
diferencias”.
Ante el caso de
llegarse a una acción en la Justicia, deberá el deudor
continuar con los pagos y el acreedor no podrá negarse a
recibirlos.
Es importante que
se tenga en cuenta que no podrá eludirse la mediación.
Por otra parte, será de gran importancia realizar esta
audiencia (que por lo general llevará mas de 2 reuniones), ya
que si se llegara a un acuerdo esto será ley para las partes.
Distinto es el caso del deudor
moroso, en el cual el acreedor se encuentra en libertad de
iniciar juicio ejecutivo, sin perjuicio de intentar una
mediación si quisiera intentar una negociación, pero este trámite
quedará a criterio y voluntad de éste último.
DISTINTAS
POSTURAS.
La solución judicial
que se obtenga dependerá
del juez o tribunal que toque en suerte. Los criterios han
sido muy distintos.
¨
En
un lado, hay jueces que creen que los deudores
que estaban en mora antes de la pesificación deben pagar en dólares,
porque de lo contrario recibirían un trato más favorable que
quienes pagaron en término, que lo hicieron en dólares
(aunque durante la vigencia de la ley de convertibilidad).
¨
En
la otra punta, por ejemplo la Cámara de San Isidro, estableció
que todos las deudas en dólares se pesifican uno a uno, aún estando en
mora antes del dictado de las normas pesificadoras.
¨
En
el medio del espectro, parece estar en pleno ascenso la
tendencia de los jueces que buscan el "esfuerzo
compartido" entre acreedor y deudor. Esto, sin
embargo, también se presta a interpretaciones.
-
Postura
RE-DOLARIZADORA
La
vía por la que se ha llegado a este fallo es doble.
Por
un lado los jueces que así determinaron en sus sentencias,
fallaron acorde a lo solicitado por la parte actora, la cual
al momento de demandar solicitó la inconstitucionalidad de
la ley 25.561 y el Decreto 214/02.
Esto
es importante tenerlo en cuenta ya que el Juez no se puede
apartar de lo que las partes solicitan, y si el actor no
solicitó la inconstitucionalidad, mal podría fallar en forma
que el deudor tenga que devolver Dólares, ya que la normativa
actual le impide al Juez adoptar ese criterio, salvo
–repetimos- que se solicite la inconstitucionalidad de las
normas.
Distinto
es el caso del deudor que estaba en mora “antes” de la
sanción de la ley 25.561 (6/01/02), ya que aquí la doctrina
se debate otro asunto, no ya la constitucionalidad o no de ésta
última, sino si la ley en cuestión y el Decreto 214/02
son aplicables a las obligaciones anteriores a su sanción que
estuvieran en mora.
En
los autos "Cinto, Nelda Isabel c/ Chaparro Martínez,
Benigno s/ ejecución hipotecaria" - CNCIV - SALA G -
19/09/2002, se sostuvo que tanto la ley 25.561 como el decreto
214/02 modificaron uno de los elementos esenciales del
contrato: la moneda en que debía abonarse la obligación y
simultáneamente establecieron una paridad cambiaria fija.
También
se dijo que afecta el principio de la 1) autonomía de la
voluntad, 2) las garantías de identidad e integridad del pago
y, 3) el derecho de propiedad del acreedor que, en su debido
tiempo, entregó dólares estadounidenses bajo la promesa del
deudor de restituir igual especie y cantidad (arts. 2240 y
2250 del código civil).-
El
fallo mencionado analiza las Clausulas del Cotrato de Mutuo, y
dice: “Por la amplitud de las cláusulas, más que una
renuncia a invocar la teoría de la imprevisión, el deudor
asumió el “caso fortuito”, por lo que -con mayor razón-
el deudor deberá soportar también la excesiva onerosidad
sobreviniente, que no hace imposible sino sólo más onerosa
la deuda”
Por
estas consideraciones y otras de igual tenor, la Cámara
decide declarar la inconstitucionalidad de los arts. 11 de la
ley 25.561 y 8 del decreto 214/02.
Existen otros
fallos de un sentido parecido, donde se destaca la
inconstitucionalidad de las normas.
También la jurisprudencia ha declarado su
inaplicabilidad por considerar que las normas pesificadoras no
se refieren a los casos de mora anterior a su sanción.
-
Postura
INTERMEDIA /
Esfuerzo compartido.
Existen diversas
interpretaciones entre la doctrina y la jurisprudencia, sobre
el alcance de lo
que debe ser entendido por esfuerzo
compartido, con lo cual aporta un poco mas a la confusión
general.
El Dr. Carlos
Ghersi, dice que la frase "esfuerzo compartido",
incluida en el decreto de pesificación como pauta
orientativa para los jueces, es en realidad una mala traducción del Código Civil alemán. Allí, en realidad, se
habla del esfuerzo que
puede hacer cada parte. Por eso, para establecer el nuevo
valor de un crédito el juez debería investigar la situación
patrimonial del acreedor y del deudor. No
significa partir por la mitad la diferencia entre el valor del peso y el del dólar.
La
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala A -
“Datatech S. A. c/Fundación Acero Gral. Manuel Savio y
otro” 12/9/2003
determinó que:
¨
Hay que analizar
una metodología para
aplicar en cada caso en particular,
¨
es indiferente
la existencia de mora por parte del deudor con anterioridad al
dictado del ordenamiento cuestionado. La culpa o mora serán
irrelevantes si la excesiva onerosidad se hubiera producido de
todos modos, por la consecuencia imprevista”.
¨
la moneda
extrajera debe entenderse efectuada a los efectos de evitar
las consecuencia de un eventual deterioro de la moneda
argentina y como simple pauta de estabilización.
¨
En consecuencia,
se satisface esta previsión adicionando a la relación de
cambio establecida en la paridad de 1 a 1 al que alude la
sentencia recurrida, el coeficiente de estabilización de
referencia publicado por el BCRA (CER) dado que el mismo se
compone por la tasa de variación diaria obtenida de la
evolución mensual del índice de precios al consumidor
publicado por el INDEC.
La Sala D de
Cap. Fed. dijo que en virtud del esfuerzo compartido
correspondía aplicar el pago $ 1,40 = U$S 1, a partir del 4/2/02, momento de la publicación del
Dec. 214/02. Se
dijo que con el cobró hasta Dic. de 2001 de un interés del 2
% mensual por parte del acreedor, quedó compensada la actora
hasta esa fecha. (Inversiones Sarmiento S.R.L. c/ Balbuena, s/
Ej. Hipo – 27/05/03)
El Dr. SOJO,
Lorenzo A. menciona que aún cuando el artículo 513 del Código
Civil ponga a cargo del deudor en mora las consecuencias del
caso fortuito, lo cierto es que desde antiguo se ha resuelto
que la culpa o la mora, son irrelevantes si la excesiva
onerosidad se hubiera producido de todos modos de tal suerte
que no existe una relación de causalidad o efecto entre el
actuar culpable del incumplimiento y la consecuencia
imprevista. (“ La mora y la pesificación de las
obligaciones una reflexión diversa” E.D. 12 de Setiembre de
2002)
En el famoso
Plenario Zanoni, de la Cámara de San Isidro la Dra.
Cabrera de Carranza dijo: El llamado principio –del esfuerzo
compartido- no es
otra cosa que el reclamo legal de recurrir a la equidad en la
interpretación de la norma y su aplicación al caso concreto.
-
Postura
PESIFICADORA $ 1 A u$s 1
Los
postulados básicos de esta corriente se encuentran en el
PLENARIO de fecha 08/11/02
de la Cámara de San Isidro, el cual entendió que corresponde
pesificar al valor de U$S 1 = $ 1, aún
en caso de mora del deudor, autos "Zanoni, Amalia Nelly c/
Villadeamigo, Valeria Mariana y otro s/ cobro de alquileres".
En
este caso se trató del uso de un local comercial durante dos años sin
abonar el canon pactado en
dólares. Sin perjuicio de ello, la doctrina sentada en este fallo es
aplicable en forma obligatoria por los jueces de primera
instancia de la Jurisdicción de San Isidro, a los demás
casos donde se trate de un juicio por cobro de deuda
originalmente en Dólares.
Los Jueces
sostuvieron que los decretos 214/02 y 320/02 amplían el
espectro de la pesificación a que hacía referencia la ley
25.561, a las que
estuvieron en mora antes de ésta norma.
En este sentido
entendieron que la normativa pesificadora es de aplicación a
la relaciones jurídicas existentes ( y no sólo
a las exigibles) a la fecha de entrada en vigencia de la ley
25.561, en virtud del art. 1º del dec. 214/02 al referirse a
todas las obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en dólares
estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes
a la sanción de la ley 25.561, y el art. 2º del decreto
320/02 que aclara los alcances del art. 8 del dec. 214/02, en
igual sentido.
Sin perjuicio de ello,
expresaron que podrá el acreedor que ha ejecutado su crédito
solicitar el reajuste, si así fuera pertinente y lo
considerare necesario, de acuerdo a las circunstancias
particulares del caso, al momento de percibir su crédito ya
sea por el pago voluntario del deudor o por la ejecución de
sus bienes.
REGISTRO
DE DEUDORES MOROSOS
Otro aspecto importante a tener
en cuenta es que el Gobierno actual se encuentra abocado a un
proyecto para “ayudar” a los deudores hipotecarios, en
donde se contempla en el Proyecto de ley los siguientes
aspectos:
·
Se podrán incluir todas las deudas hipotecarias
para vivienda única “familiar” y permanente por hasta $
100.000. La intención original era fijar un tope de $
80.000.
·
No habrá limitaciones referidas a la cantidad de
metros cuadrados que deben tener las viviendas
involucradas en la operación. Así, se dejó de lado la
propuesta original de excluir a las viviendas con superficies
mayores a 100 metros cuadrados.
·
Habrá un período de gracia de un año para
todos los deudores.
·
Podrán recibir el beneficio todos los deudores
hipotecarios del sistema financiero o PRIVADOS
·
Alcanzará a quienes hayan entrado en mora entre el
1º de enero del 2002 y el 3 de setiembre del 2003.
El Gobierno
recurrirá a un fondo fiduciario que se hará cargo de los
morosos y saldará la deuda con los bancos y acreedores
privados. Así, el acreedor será el fondo, que
reprogramará las deudas a mayor plazo para bajar la cuota.
Ese fondo fiduciario data de 1998 y fue creado para ayudar a
reestructurar las deudas empresarias.
Lo que aún no
queda claro, es ¿CÓMO FUNCIONARÁ EL FONDO?, y por otra
parte ¿CÓMO PAGARAN A LOS ACREEDORES? .
Estas dudas que
son elementales al momento de determinar la estrategia a
realizar en cada deuda morosa, implica una incertidumbre que
aparece como un punto en el cual los acreedores deberán
analizar si el remedio propuesto es equitativo para sus
propios intereses, o plantear la inaplicabilidad del mismo.
CONCLUSIÓN
El panorama actual que dejó como
secuela el Gobierno anterior con las leyes de pesificación y
devaluación, han generado una lucha de la clase media entre sí.
Este es un hecho objetivo, y lamentablemente en la
composición actual del Poder Ejecutivo no se avizoran hechos
que signifiquen una intención de cicatrizar aquella herida.
La Justicia ha advertido este dilema,
y se ha dicho que “Este intríngulis
insuperable acarrea esta grave disyuntiva consistente en
decidir a cuál de las partes del conflicto se perjudica menos
y, como ya lo sostuve, que no conforma a nadie.” “Miguel Oscar A. C/ Barlettavicente S/ Cobro De
Alquileres”.
Cámara en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora.
Los acreedores que
llegan a la re-dolarización de sus créditos lo han logrado
porque plantean la inconstitucionalidad de la ley nº 25.561 y
el Decreto nº 214/02, ya que el Juez deberá sentenciar
conforme a lo que las partes solicitan, y si no es solicitada
la inconstitucionalidad mal podrá pretenderse que sea
declarada. O bien
porque el deudor se encuentra en mora antes de la sanción de
estas normas, y el criterio del Juzgador es acorde con la
postura re-dolarizadora en estos casos.
Los
jueces están fallando en sentido de atender a cada caso en
particular, y determinar un resultado equitativo, donde se
comparta el esfuerzo que significa paliar esta crisis.
Pero la gran duda que queda es ¿en qué medida se
compartirá el esfuerzo?.
Ello dependerá de las circunstancias de hecho de cada
caso, y del criterio del Tribunal que toque en suerte.
La
Dra.
Medina (con su voto en disidencia) en el fallo Plenario
“Zanoni” de San Isidro expresa que debe determinarse “cuál
es el destino del préstamo; puede ser un “Financial Project
o un préstamo para consumo, para comprar una casa, reparar
una vivienda o para capital de trabajo de una empresa; puede
ser un crédito nuevo o una refinanciación. No puede ser
que el poder judicial admita “ todo es igual, nada es
mejor….”.
En nuestra opinión,
debe re-valorarse la libertad de negociación entre las
partes, por lo cual no debería ahorrarse esfuerzos en
“negociar” el mejor acuerdo posible, ello si se tiene en
cuenta que luego la “lotería judicial” puede llegar a
generar dolores de cabezas, según cual sea el criterio del
magistrado que se aboque a juzgar en derecho.
En este sentido,
existen los mecanismos de mediación los cuales
constituyen una herramienta perfecta para lograr un
entendimiento entre las partes, ya que un tercero
especializado (el mediador) ayudará a lograr el mejor
acercamiento entre las diversas pretenciones.
No se me escapa
que los mecanismos de negociación tienen un límite, pudiendo
diferenciarse los distintos comportamientos de los deudores,
en tanto que mal podría aplicarse el consejo del párrafo
anterior en todos los casos. Pero no olvidemos que el art. 11º
de la ley nº 25.561 establece –para el caso del deudor que
paga a cuenta y no está en mora- la obligatoriedad de una
mediación para “dirimir sus diferencias”, con lo cual en
algunos casos será un mero hecho formal si es que la
posibilidad de negociación es nula.
Por
último, esperamos que el devenir del aprendizaje colectivo
nos permita creer en la pacificación definitiva de nuestro país,
en donde uno de los nudos que aún no ha sido desatado es,
precisamente, la problemática que aquí nos convoca, porque
también en estos casos debe ser preocupación de todos
propender a una sociedad justa y debidamente organizada.
(*)
Dr. José Mariano Maltese (UBA)
Estudio Jurídico Maltese, Maresca & Asociados
Sarmiento 1462, 9º piso, oficina "B"
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